抑或是什么意思（梁慧星）

今日推文，抑或特以梁慧星老师新近付梓的什意思梁《民法解释学》（第五版）相关内容为主体，就民法解释学方法论基本问题略谈一二。慧星篇幅局限和版式需要，抑或本文在摘录过程中有所删节，什意思梁未尽完整处，慧星请以纸质书为准。抑或

一、什意思梁引 言

欲了解什么是慧星法解释方法论，须了解什么是抑或法解释学。法解释学是什意思梁从哲学等的解释学衍生出来的一门古老的学问。但在历史上，慧星法解释学长期依附于民法学。抑或研究法解释方法属于民法学者的什意思梁附带工作。晚近法解释学已有发展成为独立的慧星学问领域之趋势。

关于什么是法解释学，有种种定义和解释。一般将法解释学定义为，确定现行法规范的意义内容，构筑规范体系的学问。我国学者史尚宽先生认为，所谓法解释学，乃是运用解释方法阐明成文法规范意义，理论上使其调和，组成体系的科学。上述解释，着重于法解释学阐释成文法规范意义及构筑规范体系的功能，似乎法解释活动仅在于对成文法的认识理解，并未摆脱概念法学的影响。

法学是以法律现象为研究对象的学问。一般社会科学乃以社会现象之实态为研究对象。除研究对象不同外，二者的差异还在于：一般社会科学仅限于对社会现象之实态的考察，认识发现其规律性，此外并不担负其他任务。而法学则不同，一方面以现行法为研究对象，另一方面以构成对人类社会生活有效的规范体系为其任务。为了使现行法适合于法的目的，法学担当着对现行法进行解释的工作。进行这种解释工作的法学，被称为法解释学。日本学者尾高潮雄指出，法解释学的作用不仅在于理解法，而且常常起着造法的作用。在这个意义上说，法解释学与作为理论科学的一般社会科学有很大的差异，属于一种独特的实践科学。

法学已经分化为三类：

其一为经验的理论法学，如法社会学、比较法学、法史学；

其二为思辨的理论法学，如法哲学；

其三为实用法学，即法解释学。

所谓实用法学，是以为立法及法律解释等法律实务提供必要技术为目的的学问。法解释学作为科学的实用法学，并不以法律解释本身作为目的，而是以裁判的先例为素材，以预见将来的裁判为目的。日本学者川岛武宜指出，法解释学的任务在于究明规定法官裁判活动的诸因素，即裁判活动的经验法则。石田穰进一步指出，法解释学以构成裁判的具体判断规准，并将其向法官传达，以制御法官的价值判断为主要目的。

关于法解释学与法解释方法论的关系，德国学者和日本学者的解释有差异。德国学者将法解释学归结为一种方法论，认为法学方法论是对法律解释适用的方法论，与法解释学为同义语。但在日本，法解释学的内容比较广泛。按照石田穰的见解，法解释学的内容包含下述三种作业：

第一，明确成为裁判的大前提的法命题的作业，即法源论；

第二，明确成为裁判大前提的法命题，构成具体判断规准的方法的作业，即法解释方法论；

第三，依法解释方法的规则，从裁判的大前提构成具体判断规准的作业，即法的构成。

无论依何种解释，强调法解释方法论为法解释学之基本内容，应不为过。

所谓法解释方法论，可以理解为以什么样的方法构成裁判的具体判断规准更好的议论，简言之，即关于法解释方法的理论。法解释方法论不具有发现认识客观存在的经验科学的性质，因为用什么样的方法构成裁判的具体判断规准最为妥当，属于政策问题，属于价值判断问题。因此，法解释方法论，具有实践性和政策性。

二、法适用与法解释

关于法律之适用，法解释学上所使用的基本概念为“归摄”（或“涵摄”），是指将待决案件事实置诸于法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。若以法律规范(T)为大前提，以待决案件事实(S)为小前提，以特定法律效果之发生为其结论，则此法律适用的逻辑思维结构可表示如下：

■T → R(具备 T 构成要件者应适用 R 法律效果)

■S == T(待决案件事实符合于 T 构成要件)

■S → R(该待决案件事实应适用 R 法律效果)

概括言之，所谓法律的适用，指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。按照概念法学的理解，法适用过程为通过三段论法的逻辑推论获得判决的过程。法官必须严格按照三段论法作逻辑推演，遇有法律条文意义不明，只能探求立法者明示的或可推知的意思。法律以外的因素如经济、政治、伦理等的考虑，均应一概予以排除。将法官视为适用法律的机械，判决之获得犹如文件复印。

实际上，法律的适用并非简单的三段论推理。在能够作三段论逻辑推理之前，首先须探寻可得适用之法律规范，即所谓“找法”。找法的结果有三种可能：

其一，有可适用的法律规范；

其二，没有可适用的法律规范，这种情形即存在法律漏洞；

其三，虽有规定，却因过于抽象，须加以具体化。

若出现第一种可能，即存在可适用的法律规范，则应进行下述作业：通过各种解释方法，确定该法律规范的意义内容；将该法律规范区分为构成要件及法律效果；再将构成要件区分为若干具体要素；审查待决案件事实是否符合该法律规范构成要件之全部要素，若符合，方可依“归摄”（或“涵摄”）得出判决。若出现第二种可能，即存在法律漏洞的情形，则应进行漏洞补充。若出现第三种可能，即属于不确定法律概念或一般条款，则应进行价值补充。待漏洞补充或价值补充得到可适用法律规范之后，方可继续进行区分构成要件及法律效果等作业。

从法律规范的探寻即找法开始，直到可依“归摄”（或“涵摄”）进行三段论推演之前的整个活动过程，属于广义法律解释。而确定法律规范意义内容的作业，则属于狭义法律解释。换言之，广义法律解释包括狭义法律解释、漏洞补充和价值补充。为了解决具体的案件，必须获得作为大前提的法律规范。这种获得作为判决大前提的法律规范的作业，亦即广义的法律解释。

由上可知，法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提，要得到妥当的法适用，必须有妥当的法律解释。关于法律解释的必要性，我国台湾地区著名学者王泽鉴先生指出，凡法律均须解释，盖法律用语多取诸日常生活，须加阐明；不确定之法律概念，须加具体化；法规之冲突，更须加以调和。因此，法律之解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释，始能适用。

法律解释以解释者身份的不同，可区分为三种：

(1)裁判的解释，指法官于裁判案件时所作的解释；

(2)学说的解释，指学者在学术著作、论文及教科书中所作的解释；

(3)当事人的解释，指具体诉讼案件当事人及其代理人所作的解释。

其中，裁判解释和学说解释为法解释学上所说的典型的法律解释。

裁判解释有下述特点：

(1)法律的拘束较强。

(2)紧迫感。

(3)便宜性。

比较起来，学说解释有如下特点：

(1)抽象性。

(2)理论性。

(3)相对自由性。

德国法学家萨维尼曾对法律解释作高度评价，他说：“解释法律，系法律学之开端，并为其基础，系一项科学性之工作，但又为一种艺术。”

三、法解释的创造性

所谓法解释的创造性，是指法律解释具有造法的作用。法律解释并非单纯对法的理解活动，也具有造法的作用，在性质上属于立法的延长。

在罗马法时代，若干权威学者被授予解答法律问题的资格，称为解答权。拥有解答权的学者对法律的解释，具有法律效力。这一时期，学说解释成为法源之一，被称为学说法。通过解释造法的例子极多。

人类历史进入19世纪，随着欧洲各国的法典编纂，导致法律实证主义的勃兴和自然法学的衰微。法律实证主义发展到极端，沦为概念法学，在法、德、日本等大陆法国家占据支配地位，对英美普通法国家亦有影响。概念法学极力否认法律解释的创造性。按照概念法学观点，法官适用法律，应严格依三段论法，仅能作机械的逻辑推演；遇有疑义时，则探求立法者的主观意思，一切解释均应以立法者意思为依归；法律之外的一切因素，包括政治、经济、社会、道德及当事人利害关系，均应一概予以排除，不允许有任何利益衡量和价值判断。

概念法学否认法解释的创造性，主要原因在于：

(1)整个19世纪是欧洲主要国家资本主义稳定发展时期，资本主义市场经济要求可预见性和可计划性，要求具有尽可能高的确定性和安全性的法律秩序。

(2)受孟德斯鸠等启蒙思想家的影响，立法属于立法者的专职，严格禁止法官创造法律。法官被视为适用法律之机械，判决犹如复印，仅能靠逻辑推论。

(3)由于欧陆各国相继制定法典，使法律实证主义发展到极端，形成“成文法至上”“法典之外无法源”“法律体系逻辑自足性”等观念，使法解释学陷入僵化。

依现今通说，立法机关之立法性质，已由过去的专属立法权转变为优先的立法权，而司法因而取得对立法机关所制定法律之补充权，亦即在法律补充意义上的候补立法权。这种司法机关的候补立法权，具有两个特征，即候补性和针对个案性。按照日本学者末弘严太郎的解释，立法机关制定法的“外围”，而由法院决定其“内容”。日本学者山田卓生将法解释的创造性概括为三种情形：

其一，法律漏洞的补充；

其二，恶法的回避；

其三，不明确法律规定及一般条款的价值补充。

笔者在此转引美国学者弗兰克(J.Frank)最爱引用的一句名言，作为关于法解释的创造性的小结：谁对于法律的解释具有绝对的权威，则不论从何种意义上说，他都是真正的立法者，而写下或口述该法律的人却不是。

四、法解释的特性

关于法律解释的特性或特征，我国台湾地区学者黄茂荣曾作专门论述。按照他的解释，法律解释有六项特征：

(1)法律解释对具体案件之关联性；

(2)法律解释的价值取向性；

(3)法律解释之文义范围性；

(4)法律解释之解释循环性；

(5)法律解释之历史性；

(6)法律解释之合宪性。

而其中所谓法律解释之文义范围性、法律解释之历史性及法律解释之合宪性，与法律解释的解释因素之相关内容重复，似不属于法律解释的特性问题。

法解释学本由哲学的解释学和神学的解释学衍生而来。“解释学”一词的拉丁文Hermeneuein，其词根是Hermes。赫尔墨斯(Hermes)是古希腊神话中专司向人间传达诸神信息的信使。他在向人们传达神的信息时，还兼任解释者的角色，对神谕加一番注解和阐发，以使诸神的意旨变得可以了解而有意义。

古代罗马人法与神法不分，由神官掌管诉讼及有关知识。其后人法与神法分离，但法律知识仍由神官垄断。公元前5世纪，由于平民与贵族的斗争，导致《十二表法》的颁布。但《十二表法》法文难懂，且古代法实行严格形式主义，如果对法律条文之理解错误及所采形式不当，必将招致重大损害。

现代解释学，实际上是一种关于理解(Verstehen)的学问。施拉依马赫对解释学所下的定义是，“解释学，乃是避免误解的学问”，亦即对文本加以正确理解的技术。但是，作为解释学一个重要分支的法解释学，其最终目的却不限于对法律(文本)的理解，或者说不是为理解而理解。法解释者对某个法律文本进行解释，不只是限于理解该法律文本，而是要将该法律文本作为判决的准据，亦即为了解决具体案件即正确适用法律而理解。换言之，法律解释以法律适用为目的。因此，法律解释除具有解释活动的一般性之外，还具有区别于其他解释活动如对文学艺术作品的解释活动的特殊性。

（一）法律解释对具体案件的关联性

法律解释对具体案件的关联性即法律解释必须针对具体的案件事实。在判例解释的场合，是针对法官面临的待决案件；在学说解释的场合，则是针对学者所想象的或虚拟的案件。无论如何，只在将法律规定与某个具体案件事实相联系，即须用法律解决案件时，才发生法律解释问题。因此，对法律条文而言，只有与具体案件有关的部分才是重要的；反之，对具体案件而言，只有与法律条文有关的部分才是重要的。在法律适用过程中，务必使法律规范与事实相符，法律事实与规范相符。此即法律解释对于具体案件的关联性。德国著名学者拉伦茨(Larenz)解释说：“法律条文对解释者构成疑难时，他借着解释这一媒介活动来了解该条文的意旨；而一个法律条文的疑难则在被考虑到它对某一特定法律事实的适用性时发生。”从而，法律解释对于具体案件的关联性，包含下述意思：

其一，法律解释往往由待处理的案件所引起；

其二，法律解释的任务，在确定该法律规定对某特定法律事实是否有意义；

其三，法律条文应相对于一个待处理事实加以阐释并具体化。

这在不确定法律概念的具体化和适用上表现得特别清楚。

（二）法律解释的价值取向性

学者通说认为，法律解释具有价值取向性。所谓价值取向性，谓法律解释并非形式逻辑的操作，而是一种价值判断；但此种价值判断并非脱离法律的独立的价值判断，而是以已经成为法律基础的内在价值判断为其依据。盖法律本质上为行为规范，但是人类并不是为规范而规范，而是利用法律规范去追求某些目的。这些目的是基于某些基本的价值判断所决定的。此即法律解释所应探求和阐释的法律意旨。正如法国学者达姆(Dahm)所指出的：“法律绝不仅是徒具语言的东西。它有所志，有所意味；它追求着实务的目的，它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。”在实务上，解释者主要利用宪法上的基本价值决定如公民权利之保障及其他法律之立法目的和基本原则。后者如《民法典》所规定的公平原则和诚实信用原则等。

（三）法律解释之解释学循环

解释学上有所谓“解释学循环”(the hermeneutic circle)问题，根据解释学者的考证，是康德首先使用了“解释循环”一词，施拉依马赫提出了解释学的中心问题，即所谓“解释学循环问题”。他指出，理解基本上是一种推理过程，人们总是用已知比较未知，从已知推出未知。对一个文本的理解，也是从理解文本的语句开始，才能理解文本的全体；但要理解各个词语，又必须以对文本全体的理解为前提。这就出现了一个貌似不可解决的两难现象，即解释学循环。而狄尔泰在施拉依马赫的基础上，对解释学循环作了最为明确完整的表述：“整体只有通过理解它的部分才能得到理解，而对部分的理解又只能通过对整体的理解。”

解释学循环问题，其根据在于精神作品的整体与部分之间的相互关系，即对部分的理解须以对整体的理解为前提，而对整体的理解亦须以对部分的理解为前提。从逻辑上讲，在理解文本整体意义之前，不可能正确理解其部分的意义，而在理解各部分意义之前亦不可能正确理解其整体意义。这样，理解过程表现为一个从整体到部分、部分到整体的循环(circle)。有学者提出，所谓解释循环并不是本来意义上的循环，实际上是一种螺旋形，因为每循环一周均获得对文本更新的认识和更深的理解。

法解释学作为一般解释学的一个分支，理所当然地存在解释学循环。解释者要理解法律的每个用语、条文或制度，须以对整个法律体系的理解为前提；而离开对法律用语、条文和制度的理解，则不可能理解整个法律体系。强调法律解释存在解释学循环，对于防止孤立地、断章取义地曲解法律，无疑是有益的。

五、法解释的目标

法解释的目标和法解释的标的，是两个不同的概念。法解释的标的，是指解释的对象，为法律意旨之表示方式。标的，亦即解释学上所谓文本。法解释的标的是法律规范之条文、立法文献如立法理由书、草案、审议记录等，以及立法当时的社会、经济、政治、技术等附随情况。法解释的目标，是指解释者通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。

作为法解释目标的法律意旨，究竟应是立法者制定法律规范时的主观意思，抑或应是存在于法律规范的客观意思，法解释学者从来聚讼纷纭，并形成主观解释论与客观解释论的对立。整个19世纪，主观说占据支配地位。19世纪末，客观说抬头，并在之后占据优势地位。但此后，利益法学及爱尔里希的后期自由法学提倡新主观说，成为有力的主张。同时又出现对主观解释论和客观解释论加以折中的见解，即中间说，也是有力的主张。但总的来说，当今客观说仍占据通说地位。

关于法解释目标的争论由来已久。就整个法律解释论之发展趋势而言，19世纪初至20世纪初多偏重主观说，而今日则是客观说占据优势地位。中间说企图折中二说，甚受重视，但迄今未被普遍接受。我国台湾地区学说及实务均采客观说。我国大陆对此问题迄今尚未论及，最高人民法院的批复、解答及所公布判例，给人以客观说的印象。笔者个人亦倾向于客观说，正如倡导客观说最力之学者拉德布鲁赫(Radbruch)所言：法律犹如航船，虽由领航者引导出港，但在海上则由船长指挥，循其航线而行驶，应不受领航者之支配，否则将无以应付惊涛骇浪、风云变幻！

六、结语

法解释学方法是一种传统的、基本的研究方法。我国法学理论研究要在现有的基础上进一步提高，尤其是要对现行立法及判例进行整理，消除其内部矛盾，构筑理论体系，并担负起指导实践及立法的重任，非重视法学方法论不可。法解释学方法论包含内容丰富，不可能在此悉数论及。诸如法律解释方法、漏洞补充方法、不确定法律概念及一般条款的价值补充方法等，将在本书第三编各章予以论述。

以上摘自梁慧星老师新近付梓的《民法解释学》（第五版）。

作为中国民法解释学的经典之作，本书旨在帮助读者了解民法解释学的发展历史、不同流派和趋势演变，全面、系统掌握民法解释学的精微理论知识，进而在科学理论的指导之下从事民法解释的实践，熟练、正确地运用民法解释适用的各种方法和技术，避免恣意的解释和方法之滥用。

此次付梓的《民法解释学》（第五版）分为三编，即沿革编、理论编和方法编，逻辑思路由远及近、由抽象至具体。本版依据《民法典》修订，并结合中国的立法和裁判实践进行了增补。成书具有一般研究法学方法著述的性质，又采用了法学方法专论中通常所没有的独特分析框架，生动凝练、深入浅出、资料翔实，反映出全新立法动态、司法实践和研究成果，非常适合对民法学感兴趣的学者、学生及实务工作者参存。